terça-feira, 20 de janeiro de 2015

Processo do Trabalho - Dicas

Não existe o Código de Processo do Trabalho.
O Código de Processo Civil será fonte subsidiária.
O Contrato de Trabalho (CTPS) não é fonte e sim objeto.

CCT – Convenção Coletiva de Trabalho
CF – Constituição Federal
CLT
Súmulas
Doutrina, costumes, jurisprudência.

A CCT e a CF estão no ápice da pirâmide conforme dispõe o artigo 114 da CF, inclusive, poderá a CCT suprimir a CF em alguma questão, pois possui poder normativo.

Forma do Processo
Existem dois tipos de processos, o de conhecimento e de execução. 
A ação no Direito do Trabalho chama-se Reclamatória Trabalhista.
SDI é a Seção de Dissídios Individuais que recebe os recursos de embargos.
No Processo do Trabalho não ocorre citação, e sim, notificação ao Reclamado.

a) Processo de Conhecimento
Uma Reclamação Trabalhista é impetrada na Vara do Trabalho, ocorre a Contestação e o Juiz (1º) emite a Sentença. 
Da Sentença caberá Recurso Ordinário – RO (TRT), serão apresentadas as contrarrazões, depois será dado o Acórdão (2º).

A vara do trabalho no TRT somente julgará matéria de fato, ou seja, a veracidade dos acontecimentos. E o TST julgará matéria de Direito, ou seja, sua adequação a norma.

Do Acórdão caberá Recurso de Revista – RR (TST), novamente serão apresentadas contrarrazões e novo Acórdão (3º) será proferido. Caso se verifique entendimentos divergentes nas Turmas do TST, novo recurso poderá ser interposto, desta vez, Recurso de Embargos – REmb, novas contrarrazões e novo Acórdão. Caso este último viole direitos garantidos pela CF, poderá ser interposto o Recurso Extraordinário (STF), novas contra razões e o Acórdão Definitivo.

b) Processo de Execução
A execução iniciará automaticamente após o Trânsito e Julgado da sentença no processo de conhecimento. O Trânsito e Julgado ocorrerá após findado o prazo da interposição de recurso. A execução irá para a Vara do Trabalho, onde o Juiz irá liquidar a execução. Manda os autos a Contadoria para atualização dos cálculos, posteriormente o Juiz homologa estes cálculos e manda pagar em até 48 horas, caso contrário serão nomeados bens a penhora. O reclamado não pagando e nem nomeando os bens receberá a visita do oficial de justiça a mando do Juiz para fazer o Auto de Avaliação e Penhora.

O A.A.P. será entregue ao embargado. A partir desta data, terá o embargado 5 dias úteis subseqüentes para interpor Embargos, apresentado a Impugnação, será dada a Sentença (1º), caso ocorra discordância quanto o valor atribuído caberá o Agravo de Petição (TRT), apresentada as contra razões é dado o Acórdão (2º). Deste Acórdão, ocorrendo violação a CF poderá se interposto o Recurso de Revista – RR (TST) que receberá as contra razões e proferirá novo Acórdão. Deste caberá Recurso Extraordinário (TST) no caso de nova violação a CF.

O processo retorna então a Vara do Trabalho para realizar o leilão. Marca-se a primeira e a segunda praça. Por valor inferior a 70% não será vendido na primeira e por valor inferior a 20% não será vendido na segunda. Não havendo arrematante o processo irá a arquivamento provisório por 1 ano e definitivo por 5 anos, depois será incinerado.

Ocorrerá também a adjudicação.

Em caso de reforço de penhora, o processo terá continuidade no Leilão.

Recursos (8 dias)
Recurso Ordinário – RO
Recurso de Revista – RR
Recurso de Embargos – REmb.
Agravo de Instrumento – AI
Agravo Regimental – AG
Agravo de Petição – AP

Remédios Jurídicos (5 dias)
Embargos Declaratórios
Embargos a execução

Recursos fora da área Trabalhista
Recurso Extraordinário – 15 dias
Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinário – 10 dias

Princípios:
Direito Material: Leis para o trabalhador, por exemplo, hipossuficiência.
Direito Processual: é a vida do processo

Conciliação: em qualquer fase, o caráter alimentar muitas vezes prevalece e o juiz homologa acordos que desconsideram a existência de vínculo empregatício. Dependerá da circunstância. É o princípio mais importante no processo do trabalho. Só é recorrível através de Ação Rescisória (prazo máximo de 2 anos para alegar a nulidade do acordo homologado por juiz e conciliado entre as partes desde que comprovada a coação). A proposta sempre partirá do Reclamado por ser o mais forte na relação de emprego. Poderá ser proposta em qualquer fase processual, inclusive em execução.

Haverá a obrigatoriedade por parte do magistrado em homologar o acordo, porém, caso o juiz não encontre uma situação benéfica ao reclamante, poderá não homologar o acordo proposto ou assinado pelas partes. O acordo poderá ser feito oralmente no 1º (grau) da jurisdição ou por escrito devidamente protocolizado em qualquer um dos graus jurisdicionais.

Oralidade: pela lei processual trabalhista, a oralidade processual é obrigatória obedecendo aos princípios da celeridade e economia. No 1º jurisdição teremos a oralidade nos seguintes pontos: tentativa de conciliação (ato obrigatório), contestação ou defesa (20min), réplica (10min), alegações finais (10min, TRT e 5min, TST) e sustentação oral (10min).

Jus Postulandi: é o direito de reclamar ou se defender na Justiça do Trabalho sem a necessidade da presença de um advogado. Só obedecido no 1º de jurisdição. A parte reclamante que queira ingressar com a reclamação trabalhista poderá pedir auxílio a um dos servidores da Justiça do Trabalho que terá, por obrigação, que reduzir a termo a reclamação e distribuí-la em uma das varas do trabalho. Já o reclamado poderá fazer se representar levando a contestação por escrito ou fazendo-a oralmente em 20min. Não há defensoria pública na esfera trabalhista.

Irrecorribilidade das decisões interlocutórias no processo do trabalho: não há que se falar em A.I ou A.Retido de despacho interlocutório no processo do trabalho. Deverá a parte no momento do indeferimento de um procedimento interlocutório protestar, consigná-los em ata, e, no recurso subseqüente, em preliminares (Art. 301 CPC) argüir o indeferimento do despacho. A figura do AI no Processo do trabalho serve apenas e tão somente para destrancar determinado recurso não conhecido. Caso a decisão do AI seja dada por intermédio de Despacho, caberá a parte em no máximo 8 dias interpor o Agravo Regimental – AG.

Normatividade: é o poder da Justiça de Trabalho de criar ou modificar determinada norma jurídica através de uma sentença normativa proveniente de um dissídio coletivo. Caso o dissídio coletivo seja em âmbito regional, a 1ª jurisdição será o TRT. Dando força de lei regional a sentença normativa prolatada. Caso seja em âmbito nacional, o 1º de jurisdição será o TST. Sua sentença terá efeito em todo o território nacional. A CCT terá duração máxima de 2 anos podendo ser re-homologada. Da decisão da sentença normativa caberá recurso ordinário para o grau superior.

Identidade Física do Juiz: não obedecido pelo processo do trabalho a não ser em uma única exceção, caso a partes ingresse com embargos declaratórios, o Juiz que proferiu a sentença em instrução, deverá, obrigatoriamente decidir sobre os embargos. Salvo se por motivos de aposentadoria, morte, promoção ao TRT, licença médica do magistrado ou férias poderá deixar de fazê-lo.


Reclamação Trabalhista
Petição Inicial
Procuração
Atestado de hipossuficiência = atestado de pobreza pode ser requerido a qualquer momento após a sentença.
Documentos:
CTPS;
Termo de rescisão do contrato de trabalho – TRCT;
Por fim, poderão ser juntados outros documentos, ex.: contra-cheque etc.
Contra-fé: Cópia da petição inicial.

Distribuição
É o órgão da justiça do trabalho que tem como objetivo distribuir para uma das varas o bojo processual. Será expedida a notificação para o reclamado junto com a contra-fé informando data horário, n.º da vara, n.º do processo, reclamante e tipo de audiência a ser realizada e, conseqüentemente, convidando caso queira, a comparecer na audiência indicada junto com a notificação segue a contra-fé.

Certidão
Documento responsável a informar a vara do trabalho que o bojo processual para determinada vara.

Interstício processual
Entre a notificação e a primeira audiência a ser realizada existe um interstício processual, seu prazo é de 5 dias caso não seja cumprido o juiz deverá adiar a audiência.

Audiência Inaugural
Primeiro ato processual é o pregão, se não houver, causa nulidade processual.
I – Pregão;
II – Conciliação;
III – Entrega da defesa: poderá ser feita oral 20’ ou escrita na hora da audiência;
IV – Marcar réplica – a falta causa condição ficta quanto à matéria fática;
Obs: se a réplica for oral terá o prazo de 10’, se for escrita 5 dias. A audiência inaugural tem como objetivo a conciliação e a entrega da defesa.

Audiência de instrução
Conceito: tem como objetivo instruir o processo para que o magistrado profira uma sentença de forma mais justa, momento do qual o juiz houve as partes e suas testemunhas.
No Processo do trabalho, em instrução processual a figura do protesto é colocada a todo instante com o objetivo de gerar nulidades processuais e futuras preliminares, visto que, o princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutória é bastante utilizado.

Primeiro passo:
. Pregão;
. Conciliação;
. Oitiva do reclamante – juiz faz perguntas, logo após, advogado do reclamado;
obs: o reclamado não pode ficar na sala de audiência quando o reclamante está sendo ouvido;
. Oitiva do reclamado – juiz faz perguntas, logo após, advogado do reclamante;

Ritos: Ordinário – 3 testemunhas;
Sumaríssimo – 2 testemunhas;
Inquérito Judicial apurando falta grave – 6 testemunhas;
Obs: o momento de apresentar a contradita será entre a qualificação e o compromisso
. Qualificação – nome, pré-nome, estado civil, endereço e profissão.
. Compromisso – se compromete perante a justiça em dizer a verdade sob pena de crime de perjúrio podendo pagar multa e prisão por até 3 anos.
Obs: depois da qualificação e antes do compromisso existe o instituto processual que se chama CONTRADITA que é impugnação de determinada testemunha pelos seguintes fatos: amizade íntima, grau de parentesco e interesse na ação. A testemunha contraditada poderá ser ouvida como informante.
. Alegações finais – orais 10’ e escrita 5 dias.
. Tentativa de conciliação outra vez.
. Depois o juiz marca a sentença com dia e hora certa para tomar conhecimento de sua decisão.
. 8 dias para o recurso ordinário

obs: não pode haver desmembramento da audiência de instrução.

Fluxo do Processo
Reclamação Trabalhista, RT (Aviso prévio, férias, 13º e FGTS) vara do trabalho → Contestação → Sentença (Sem FGTS, matéria de Direito) → Recuso Ordinário (8) TRT (Reformar Sentença – Matéria de Fato) → Contra razões RO (8) → Acórdão

Embargos Declaratórios servem para omissão de um FGTS na sentença, por exemplo FGTS, matéria de Direito.

Recurso Ordinário
Tem como objetivo analisar a sentença prolatada pelo juízo de 1º. Deverá conter no RO matéria fática, e caso necessário for, matéria de direito (súmula 126 p RR). O Recurso Ordinário será analisado em 1º plano pelo juiz que prolatou a sentença, posteriormente, pelo relator da turma na qual o RO foi distribuído e por último pela própria turma.

Tais requisitos serão necessários na apreciação do conhecimento do RO

Para interpor RO será necessário a análise por parte do advogado das seguintes peças processuais:
1) Petição Inicial
2) Contestação
3) Réplica (sua falta causa nulidade processual). Réplica genérica da matéria fática trará confissão ficta. Sobre um Despacho interlocutório, cabe protesto, que servirá de preliminar do RR, pois é matéria de Direito.
4) Atas de audiência inaugural e instrução (diverge da sentença – embargos declaratórios, 5 dias – depois argüi-se na preliminar de nulidade.)
5) Sentença

Para interposição de RO será necessário por parte do reclamado o pagamento do Preparo que se dividirá em:
Depósito recursal efetuado por intermédio de guia GFIP fornecida pela CEF.
Tal depósito obedecerá a um teto máximo corrigido bimestralmente pelo TST.
As custas processuais deverão ser pagas através da guia DARF.
O procedimento de pagamento deverá ser em Banco Oficial e em Espécie.
O Depósito Recursal, obedecendo a sentença, será feito da seguinte forma: valor arbitrado na sentença acima do teto máximo, o pagamento será efetuado sobre o teto máximo; abaixo do teto máximo será pago a título de depósito recursal o valor condenado em sentença.
O reclamante, via de regra, não paga o Preparo. Exceção na litigância de má-fé condenação solidária.

Recurso de Revista – Súmula 126 TST

Incabível RR para reexame de matéria fática. O RR tem natureza especificamente extraordinária, ou seja, pode julgar matéria constitucional. Seu prazo de interposição é de 8 dias.

Requisitos extrínsecos: Preparo, apenas o recorrente reclamado pagará o depósito recursal, o dobro do RO. Custas Processuais, não há que se falar em pagamento das custas processuais por parte do reclamado a não ser que seja condenado no acórdão regional (TRT). Tempestividade de 8 dias. Interesse processual, matéria de direito estabelecida no RR e representação.

Requisitos intrínsecos: divergência jurisprudencial dos TRTs. Literal violação de Lei Federal, Estadual, sentença normativa ou regulamento interno de empresa devidamente homologado no TEM e demais itens do artigo 896, CLT. Pré-questionamento.

Requisitos intrínsecos dos intrínsecos ou subjetivos dos objetivos:

1) Data de publicação do acórdão regional no diário de justiça
2) Número da página de publicação do aresto paradigma no diário da justiça.
3) Nome do juiz relator regional
4) Nome das partes
5) Região do aresto paradigma
6) Nome do Juiz Relator

Processo de Execução

Petição Inicial → Notificação citatória → audiência → Sentença → RO devolutivo → Execução Provisória (Recurso) ou Execução Definitiva.

Títulos Executivos
1) Judiciais: sentença transitada em julgado e acordo homologado em juízo.
2) Extrajudiciais: termo de conciliação de processo submetido a CCP e termo de ajustamento de conduta firmado perante o MP do Trabalho , também chamado de TAC

Legitimidade Ativa do Processo de Execução
A execução pode ser requerida pelo credor e pelo devedor, por qualquer interessado, de ofício pelo Juiz ou pelo MP dentro da sua esfera de competência. (artigo 878, CLT).

Procedimento de Execução
Liquidação de sentença: existe sob 3 modalidades: por simples cálculos, por arbitramento ou por artigos de liquidação.

Processamento da Execução
Após definido os valores, o devedor será citado para pagar o débito em 48 horas, ou garantir o juízo em dinheiro ou mediante nomeação de bens que deve observar a ordem de preferência do artigo 655 do CPC. Garantido o juízo, o devedor terá um prazo de cinco dias para opor embargos a execução. Após a oposição, o juiz abrirá vista a parte contrária para impugnação dentro do mesmo prazo (5 dias). Inexistindo dilação probatória, o Juiz julgará os embargos por sentença da qual é cabível recurso de agravo de petição no prazo de oito dias

sexta-feira, 1 de agosto de 2014

DIREITO DO CONSUMIDOR - Dicas

- A empresa que “vende” seu crédito com o consumidor para outra empresa, tem que comunicar o consumidor por escrito da cessão do crédito. Se não houver comunicação, a cessão não tem eficácia contra o devedor;

- A empresa que “compra” a dívida do consumidor com outra empresa, tem que comunicar previamente o consumidor sobre a dívida e que se não for quitada, será negativada nos órgãos de proteção ao crédito.

- Os órgãos de proteção ao crédito são obrigados à comunicar com 10 (dez) dias de antecedência que o consumidor será negativado sobre a dívida. A comunicação tem que ser feita no endereço atual do consumidor e cabe ao órgão provar que enviou tal comunicação.

- A Justiça tem entendido que cobranças constrangedoras, como deixar recados com parentes, vizinhos ou colegas de trabalho do suposto consumidor devedor, afirmando que ele é devedor ou que será processado, caracteriza dano moral e pode gerar indenização para o consumidor. Cobranças nos fins de semana ou a prática de infernizar o devedor com dezenas de ligações no mesmo dia, também podem gerar indenizações aos consumidores.“Várias empresas de cobrança optam pelo terrorismo contra o consumidor, expondo ao ridículo perante seus parentes, amigos e colegas de trabalho, ao invés de buscar os meios legais para receber o seu crédito na Justiça, onde o consumidor pode se defender e a dívida terá que estar formalizada em contrato e demonstrada expressamente”.

-  Pelo Novo Código Civil os prazos de prescrição da dívida caiu para 5 (cinco) anos se houver contrato. Já os juros, multa e correção monetária, só podem ser exigidos para dívidas vencidas até 3 (três) anos, acima disto não podem ser exigidos.

- Já a negativação do consumidor nos órgãos de restrição ao crédito não pode ultrapassar 5 (cinco) anos e mesmo que não seja quitada deverá ser apagada dos registros neste prazo.

-  “A Prescrição é um instituto do direito segundo o qual a partir do nascimento de um direito, a morte deste direito será, entre outras causas, a prescrição. Assim, se uma dívida nasceu e pode ser cobrada a partir de hoje, caso a cobrança não seja feita em cinco anos, ela prescreve, ou seja, o credor não poderá mais cobra-la e a dívida então se considera extinta”

- O consumidor constrangido na cobrança de dívidas, deve reunir provas do abuso, gravando as ligações, anotando nomes de testemunhas, horários das ligações ou histórico das chamadas recebidas no celular. É direito do consumidor não ser constrangido na cobrança de dívidas;

- E direito do consumidor ser notificado previamente da cessão da dívida de uma empresa para outra, bem como ser comunicado previamente da negativação nos órgãos de restrição ao crédito.- as anotações nos órgãos de restrição ao crédito devem ser apagadas quando completarem 5 (cinco) anos, mesmo que não sejam quitadas;

- Quem é cobrado tem direito à saber qual é o contrato que originou o débito, exigindo cópias e demonstrativo do débito. Se o contrato não for exibido o consumidor pode recorrer ao Judiciário para declarar a dívida inexistente.

- Dívidas com mais de 3 (três) anos não podem ter incidência de juros, multa ou correção monetária; dívidas com mais de 5 (cinco) anos, oriundas de contrato, não podem ser cobradas, estão prescritas.

- O consumidor não é obrigado à pagar honorários de advogado em cobranças extrajudiciais, se estas cobranças estiverem sendo feitas por empresas particulares e não por advogados. Mesmo em cobranças extrajudiciais, os honorários podem ser negociados e são devidos por quem contratou o advogado, no caso, a empresa.

DIREITO DO CONSUMIDOR - Prazo de Prescrição de Dividas


TODAS as dívidas têm prazo para prescrever (“caducar”)
Por mero desconhecimento e também em virtude de que essas informações não aparecem regularmente na mídia (claro, porque os anunciantes, muitos deles grandes bancos e financeiras, não têm qualquer interesse nisso), a maioria dos consumidores brasileiros não sabe que cada tipo de divida tem um prazo determinado para prescrever ou “caducar”. E esse prazo é previsto em Lei (Código Civil).
Desse modo, milhões de brasileiros acabam sofrendo ações ilegais de cobrança (que são passíveis de pedidos de indenizações por danos morais), têm dificuldade na obtenção de emprego, ficam negativados nos serviços de proteção ao crédito (ou em sua nova modalidade, arestrição interna (veja artigo aqui mesmo em nosso site)– um tremendo “drible” na Lei feito pelos bancos - já que o Código de Defesa do Consumidor prevê que o nome do consumidor pode ficar no máximo 5 anos negativado e com essa prática prorroga-se os efeitos das restrições), entre outros transtornos.
Acontece, porém, que a maioria desses problemas podem ser evitados tomando-se as medidas necessárias e conhecendo-se a Lei, pois cada tipo de dívida tem um prazo máximo para que o credor efetue a cobrança e, passado esse prazo, nem judicialmente pode mais fazê-lo, ou seja:
“TODAS as dívidas têm um prazo de prescrição definido por Lei”
Mas explicaremos melhor:
O Código Civil determina os prazos abaixo como máximos para o devedor seja acionado, porém, quando o credor entra com COBRANÇA JUDICIAL, ela não prescreve mais (mesmo que o processo demore mais que o prazo de prescrição).
Caso o credor não efetue cobrança judicial da dívida (talvez por considerar que não compense por alguma razão) dentro dos prazos abaixo, a mesma fica prescrita por lei. Vamos aos prazos:
Prazo
dívida
30 anosFGTS
10 anos Contribuição Previdenciária
10 anos telefone
10 anos energia elétrica
10 anoságua
10 anos Dívidas diversas não mencionadas na presente lista
5 anosIR (Imposto de Renda) e impostos federais diversos
5 anosIPVA (após notificação de cobrança)
5 anosIPTU, ITBI (Imposto de Transferência de Bens Imóveis)
5 anos boletos bancários
5 anos cartões de crédito
5 anos convênios médicos
5 anos limite de cheque especial
3 anos Aluguéis
3 anos Notas Promissórias
3 anos Empréstimos bancários
3 anos Letras de Câmbio
1 ano Hospedagem (hotéis e pousadas)
1 ano Seguros
6 mesesCheques*

* Cuidado com cobranças de cheques. Estes possuem formas de cobrança judiciais mesmo fora do prazo normal de prescrição (
o credor pode impetrar uma Ação Monitória ou Ação de Cobrança). Na Ação de Cobrança não se consegue a penhora de bens do devedor; já na Ação Monitória, caso o devedor não dê entrada em sua defesa rapidamente, o processo torna-se Execução Judicial e seus bens podem ser penhorados, muito embora haja vasta jurisprudência indeferindo tais procedimentos. Mas de todo modo é prudente tomar muito cuidado com cheques devolvidos e em mãos de terceiros...



Exceções ao prazo de 10 anos:

Há Há alguns anos um rapaz viu-se desempregado e parou de pagar o saldo de uma fatura de cartão de crédito.
O tempo passou e quando tinha a dívida prestes a prescrever (poucos meses antes dos 5 anos previstos em Lei para "caducar") ele entrou em contato com a administradora de seu cartão e tentou negociar o valor da dívida para saldá-la, recebendo a informação de que a mesma estava em valor muito maior do que poderia imaginar ou pagar.
Ele argumentou com o funcionário da operadora que em alguns meses a dívida iria prescrever (ele conhecia a Lei) e recebeu a informação de que seu nome seria mandado novamente para negativação, e ele ficaria outros 5 anos com o "nome sujo".

"A Lei não permite que se possa negativar o nome de alguém mais de uma vez pela mesma divida"

Além de não poder negativar-se o nome de alguém mais de uma vez pelo mesmo fato gerador (a dívida original), no momento em que a dívida prescreve, o nome do consumidor deve ser retirado dos serviços de proteção ao crédito automaticamente.
"Uma dívida prescrita, cuja obrigação de pagamento cessa por essa razão, não pode continuar a provocar efeitos sobre o consumidor desobrigado de pagá-la. Desse modo, esse consumidor não pode continuar a ter restrições ao seu nome, em virtude que o fato gerador da restrição, a dívida, perdeu sua força"
"Caso o devedor não excluir o nome do devedor de débito prescrito, aquele deve entrar com uma Ação no Juizado Especial Cível"

Cobrança de Dívida prescrita de forma constrangedora
Uma prática comum atualmente é a "venda de dívidas prescritas" de uma empresa (bancos, lojas etc.) para escritórios de cobrança, mediante o pagamento de comissões por recuperação de ativos.
Esses escritórios podem, sim, cobrar as dívidas prescritas. Cabe ao consumidor decidir por pagá-las ou não, estudando valor, prazo para pagamento, etc.
O problema está na forma como esses escritórios fazem a cobrança...
Ligações insistentes e malcriadas, nos horários mais descabidos, ligações para celulares, para o emprego da pessoa são, infelizmente, habituais.
As cobranças são feitas de forma verbal (nunca documentam o procedimento, para não gerarem provas). Mesmo quando há a tentativa de acordo, tudo é feito sem documentos.
Além dessa ausência de documentos, o procedimento desses escritórios de cobrança, com procedimentos agressivos, muitas vezes em seu próprio trabalho, expõe o consumidor a situações de constrangimento (ainda mais por ser a cobrança de uma dívida que ele é desobrigado de pagar - paga se quiser), o que fere o Código de Defesa do Consumidor, como lê-se a seguir:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Caso algum desses procedimentos ocorra e o consumidor perceba-se constrangido ou envergonhado pela ação do escritório de cobrança, ele deve fazer um Boletim de Ocorrência, arrolar testemunhas e em seguida entrar com uma Ação por Danos Morais contra essa empresa (tais ações, atualmente, têm recebido veredictos de cerca de 15 vezes o valor da dívida original, a ser recebido pelo consumidor ofendido).
Uma forma de obter provas do que tem acontecido durante a cobrança, que tem sido usada por muito consumidores é gravar a conversa dele com o agente da empresa de cobrança. Tal prova pode, sim, ser usada no tribunal (veja matéria assinada por Rodrigo Haidar, que reproduzimos em nosso link "Gravação da própria conversa é prova lícita") e não precisa de autorização da pessoa do outro lado da linha para ser produzida.
Nota: você encontra facilmente esses aparelhos para compra na internet (basta abrir o Google e pesquisar GRAVADOR DE CONVERSAS TELEFÔNICAS - que você irá encontrar centenas de ofertas - todas entre R$ 105,00 e R$ 150,00).
Caso esteja recebendo o constrangimento constante de uma empresa de cobrança, basta adquirir um desses aparelhinhos, conectá-lo ao seu telefone e gravar a conversa, para depois passar ao seu advogado para que a incorpore aos autos. 

segunda-feira, 9 de junho de 2014

DECADÊNCIA DO DIREITO À REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

Decadência do Direito à Revisão de Benefício Previdenciário 



Carlos Côrtes Vieira Lopes[1]


RESUMO:
Trata-se de uma breve resenha jurídica, onde se discute a aplicação ou não do prazo decadencial aos benefícios concedidos antes da entrada em vigor da norma jurídica que instituiu a decadência, abordando-se o histórico e o conflito aparente de normas a esse respeito.

PALAVRAS-CHAVE:
DECADÊNCIA – REVISÃO – BENEFÍCIO – PREVIDENCIÁRIO

SUMÁRIO:
I) Introdução; II) Histórico; III) Entendimentos a respeito do tema; III.1) Superior Tribunal de Justiça (STJ); III.2) Turmas Recursais do RJ; III.3) Juizados Especiais Federais de Volta Redonda/RJ e Duque de Caxias/RJ; IV) Conclusão.



I - INTRODUÇÃO[2]

O presente artigo visa abordar um tema que a partir de agosto de 2007 tornou-se relevante para as ações judiciais que tenham por objetivo a revisão de benefícios previdenciários. Trata-se de discussão a respeito do termo a quo da aplicação do instituto da decadência e se este instituto aplica-se aos benefícios previdenciários concedidos antes da entrada em vigor da referida norma.

Conforme determina o caput do art. 103 da L. 8.213/91, é de 10 anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação objetivando a revisão do benefício previdenciário, por parte do segurado.

Acerca deste dispositivo farei uma análise histórica e abordarei as decisões judiciais a respeito do tema, principalmente as do Estado do Rio de Janeiro, onde atuo profissionalmente. Deixo, contudo de analisar a controvérsia se o prazo de 10 anos para revisão de benefício previdenciário teria natureza prescricional ou decadencial, por não ser este o foco principal do presente estudo, até mesmo porque, com a modificação legislativa trazida pela lei 11.286/2006 (que alterou o art. 219, §5º, do CPC e revogou o art. 194, do CC), o magistrado passou a ter o poder de declarar de, ofício, tanto a decadência, quanto a prescrição.



II - HISTÓRICO

Na sua redação original, o art. 103 da Lei nº 8.213/91 dispunha que “Sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em 5 (cinco) anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes”. Assim, de fato, inicialmente, a Lei Básica da Previdência Social não contemplava, para os benefícios previdenciários do regime geral, a figura da “prescrição de fundo de direito”, no caso de revisão do ato de concessão, posição esta reiterada na Súmula 85 do Colendo STJ.

Pois bem, ocorre que em 28 de junho de 1997, com a publicação da Medida Provisória nº 1.523-9/1997, hoje convertida na Lei nº 9.528/1997, a mencionada pretensão revisional passou a se sujeitar ao prazo decadencial de dez anos, conforme dispositivo ora transcrito:

Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.” (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

De fato, o prazo decenal em tela teve alterações em 23 de outubro de 1998, quando, através da Medida Provisória nº 1663-15, de 23.10.1998, foi ele reduzido para 5 (cinco) anos. Note-se bem: o prazo em análise não foi extinto e sim reduzido, vale dizer, seu curso não sofreu suspensão ou interrupção, até porque, trata-se de prazo decadencial.

Posteriormente, a retromencionada medida provisória veio a se convolar na Lei nº 9.711/1998. Com a edição da Medida Provisória nº 138, de 19.11.2003, o prazo decadencial decenal foi restabelecido, estando hoje assentado pela Lei nº 10.839, de 05.02.2004. Sem dúvida, há uma CONFLITO APARENTE DE NORMAS, a ser resolvido aplicando-se os princípios de direito intertemporal . Isto porque atualmente existem quatro períodos regidos por normas distintas, que se sucederam temporalmente:

1. até 27.6.1997 – não havia previsão legal de prazo decadencial para a revisão dos benefícios previdenciários;
2. 28.6.1997 a 20.11.1998 – revisões sujeitas a prazo decadencial de 10 anos;
3. 21.11.1998 a 19.11.2003 – revisões sujeita a prazo decadencial de 5 anos;
4. apartir de 20.11.2003 – revisões submissas a prazo decadencial de 10 anos.

A partir deste conflito de direito intertemporal surgem 3 entendimentos, que serão abordados a seguir.


III – ENTENDIMENTOS A RESPEITO DO TEMA
III.1 – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ)

A posição do STJ entende que a regra decadencial, prevista no art. 103, caput, da LBPS, não poderia ser aplicada aos benefícios concedidos anteriormente à sua vigência, por se tratar de aplicação retroativa da lei, o que seria vedado pelo ordenamento jurídico, conforme demonstra a ementa do acórdão abaixo transcrito:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. LEI Nº 9.528/1997. BENEFÍCIO ANTERIORMENTE CONCEDIDO. DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.
1. Esta Corte já firmou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei de Benefícios, introduzido pela Medida Provisória nº 1.523-9, de 27.6.1997, convertida na Lei nº 9.528/1997, por se tratar de instituto de direito material, surte efeitos apenas sobre as relações jurídicas constituídas a partir de sua entrada em vigor.
2. Na hipótese dos autos, o benefício foi concedido antes da vigência da inovação mencionada e, portanto, não há falar em decadência do direito de revisão, mas, tão-somente, da prescrição das parcelas anteriores ao qüinqüênio antecedente à propositura da ação.
3. Agravo regimental improvido.”[3]

Contudo, esta decisão contraria o entendimento do próprio STJ, que se destacou ao julgar o MS 9.112, a Corte Especial definindo que o prazo decadencial do art. 54 da Lei 9.784/99, instituído em favor do administrado e contra a Administração, tinha aplicação aos eventos já em curso, orientação reiterada recentemente pela 5a Turma no Resp 696.308:

“(...)1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da Lei 9.784/99 também estão sujeitos ao prazo decadencial qüinqüenal de que trata seu art. 54. Todavia, nesses casos, tem-se como termo a quo a entrada em vigor de referido diploma legal, ou seja 1º/2/99. Hipótese em que o ato impugnado data de 2000, pelo que não há decadência na hipótese.(...)”

A despeito da ocorrência de sucessão de normas, no período anterior a 28 de junho de 1997, não há que se falar em fluxo de prazo decadencial de 10 anos, por inexistência de norma legal que previsse a causa extintiva em foco. A prevalecer a tese contrária, significaria, efetivamente, a promoção de retroatividade máxima de norma criadora de decadência, permitindo, com efeito, que esta produzisse efeitos em período anterior à sua vigência, o que é vedado pelo sistema constitucional de 1988. Neste sentido, inclusive, já se manifestou o STF, em sede da ADIN 493, relatada pelo saudoso Ministro Moreira Alves.

Todavia, dizer que antes de 28 de junho de 1997 não se aplicava o prazo decadencial não se confunde com se conceder um pretenso direito adquirido aos segurados, cujos benefícios foram concedidos antes da referida data, a jamais se submeterem a qualquer prazo de prescrição ou decadência previsto em leis posteriores. Não existe um direito adquirido a realizar revisões ad eternum. Diga-se de passagem, o ordenamento jurídico brasileiro privilegia o princípio da segurança jurídica, o qual repele a existência de pretensões eternas a revisões e modificações de atos já acabados. Tanto é assim que a ação rescisória tem prazo para ser exercida; o Código Civil prevê prazos de prescrição e decadência; até mesmo a punição penal, medida extrema do Estado, deve ser promovida dentro de determinado período de tempo.

Desta maneira, suprida a omissão legislativa,os prazos decadenciais devem ser contados a partir da sua previsão legal para todos os benefícios: para os concedidos anteriormente a edição da MP nº 1.523-9/1997, o prazo se iniciaria tão somente após a sua entrada em vigor; para os concedidos posteriormente, o prazo decadencial teria início a partir da data da concessão do benefício. Até mesmo porque, a lei nova é aplicável a todos os fatos e situações presentes e futuras (retroatividade mínima), ressalvadas apenas as hipóteses já incólumes, cobertas pelo véu da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. Não havendo coisa julgada, direito adquirido ou ato jurídico perfeito a ser a ser tutelado, não há que se restringir os efeitos da norma.

Assevere-se que, in casu, não há que se falar em coisa julgada, ato jurídico perfeito ou direito adquirido. Em primeiro lugar, porque inexiste um pretenso direito adquirido do segurado ter o seu benefício revisto ad eternum. Em segundo lugar, porque o objetivo da parte adversa, precisamente, é afastar o ato jurídico perfeito, não tutelá-lo. O prazo decadencial, no caso concreto, não afeta o ato jurídico perfeito. Pelo contrário: o prazo decadencial visa, precisamente, dar segurança jurídica e conferir imutabilidade ao ato jurídico, após a passagem de razoável decurso de tempo, a saber, dez anos. Finalmente, em terceiro lugar, a criação de um prazo decadência é modalidade de alteração do regime jurídico previdenciário e, que, como maciçamente decidido pelo Pretório Excelso, não existe direito adquirido a regime jurídico previdenciário. Neste sentido, confira-se o precedente abaixo colacionado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO. DECRETO 89.312/84 E LEI 8.213/91. INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE DIREITO ADQUIRIDO. Esta Corte de há muito firmou o entendimento de que o trabalhador tem direito adquirido a, quando aposentar-se, ter os seus proventos calculados em conformidade com a legislação vigente ao tempo em que preencheu os requisitos para a aposentadoria, o que, no caso, foi respeitado, mas não tem ele direito adquirido ao regime jurídico que foi observado para esse cálculo quando da aposentadoria, o que implica dizer que, mantido o quantum daí resultante, esse regime jurídico pode ser modificado pela legislação posterior, que, no caso, aliás, como reconhece o próprio recorrente, lhe foi favorável. O que não é admissível, como bem salientou o acórdão recorrido, é pretender beneficiar-se de um sistema híbrido que conjugue os aspectos mais favoráveis de cada uma dessas legislações. Recurso extraordinário não conhecido.” (STF, RE 278.718-SP, rel. Min. Moreira Alves, DJ 14/06/2002)

Verifica-se, contudo, que a tese da parte adversa realiza interpretação do art. 5º, XXXVI da CRFB/88 de forma não condizente com a hermenêutica de nosso ordenamento jurídico. A parte adversa postula o equivocado entendimento de que os fatos anteriores à 28 de junho de 1997, data de início de vigência da MP 1.523/97, não estariam sujeitos à qualquer prazo prescricional ou decadencial, uma vez que a norma trata de direito material e não é expressamente retroativa. Esta interpretação é equivocada, pois, como dito acima, não há que se falar em retroatividade da norma e nem em direito adquirido, no caso. O que ocorre, em verdade, é a aplicação imediata da norma para os fatos posteriores, ou seja, ao decurso de tempo posterior a entrada em vigor da MP 1.523/97.

Sendo assim, não procede a alegação de aplicação retroativa da Lei, devendo ser aplicado o prazo decadencial a partir da legislação que o instituiu, mesmo para benefícios concedidos anteriormente a ela.

NEGAR ESTA INTERPRETAÇÃO SERIA A MESMA COISA QUE AFIRMAR QUE AQUELES QUE SE CASARAM ANTES DA LEI DO DIVÓRCIO NÃO PODERIAM SE DIVORCIAR, tendo em vista que o ato jurídico perfeito (casamento) se realizou antes da lei que permitiu a sua extinção (divórcio). Tal interpretação conduziria ao peculiar resultado de que as pessoas casadas antes da Lei do Divórcio tivessem o direito, ad eternum, de jamais de divorciarem. Ora, se não há direito adquirido a ser tutelado, não pode o interessado recusar-se a se sujeitar ao novo regime jurídico, aplicável a todos.

Importante salientar que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a eficácia normativa das disposições introduzidas no ordenamento jurídico por meio de medida provisória, posteriormente convertida em lei, é contada a partir da vigência da medida provisória e não da lei em que esta se converteu. Desta feita, o momento em que se deve ter por introduzida no ordenamento jurídico disposição instituidora da decadência na seara previdenciária é aquele em que entrou em vigor a MP nº 1.523-9/1997, ou seja, 28 de junho de 1997.

Se o fundamento da decadência é o valor da segurança jurídica, não há que se cogitar qualquer hipótese de sua inaplicabilidade às prestações continuadas. O sistema previdenciário de regime geral tem caráter contributivo e preserva o equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201, da CRFB/88). Caso as demandas judiciais possam ser interpostas a qualquer tempo, sem observar o prazo decadencial previsto em lei, será impossível estabelecer um sistema previdenciário capaz de atender a sua demanda, que cresce a cada dia, pois o equilíbrio financeiro e atuarial nunca será atingido, ou mesmo passível de ser previsto. DESSA FORMA, A INTERPRETAÇÃO DE QUE OS FATOS ANTERIORES A 28 DE JUNHO DE 1997, DATA DE INÍCIO DE VIGÊNCIA DA MP 1.523/97, NÃO ESTARIAM SUJEITOS À QUALQUER PRAZO DE DECADÊNCIA É INCONSTITUCIONAL, POR AFRONTAR TAMBÉM O ART. 201 DA CRFB/88 E O VALOR DE SEGURANÇA JURÍDICA.

Relembre-se, por oportuno, que inexiste, por exemplo, qualquer objeção às alterações de prazos prescricionais e decadenciais estabelecidos pelo Novo Código Civil, de modo a excluir de sua regulação os atos jurídicos em sentido amplo produzidos em momento anterior a sua vigência. Dito diversamente, os atos jurídicos firmados em período anterior ao advento do Código Civil de 2002 obedecem, em regra, aos prazos fixados pelo novel diploma. E por que os benefícios previdenciários deveriam ter regime diverso? Não há razão jurídica para tanto.

Por fim, assevere-se que interpretação que exclui do campo de incidência das normas em análise os benefícios que lhe são anteriores viola diretamente o princípio constitucional da isonomia, tendo em vista a falta de interesse público que possa servir de pilar para a distinção de tratamento entre os titulares de benefícios concedidos antes e depois das normas em questão. Pelocontrário, a segurança jurídica impõe que as relações jurídicas se estabilizem no curso tempo, não havendo que se privilegiar as relações mais antigas, as quais estariam num patamar de mutabilidade superior às relações mais recentes, ou seja, posteriores à MP em comento.



III.2 - TURMAS RECURSAIS DO RJ

As Turmas Recursais do Estado do Rio de Janeiro, por sua vez, firmaram o entendimento quase unânime de que a decadência somente seria aplicável a partir de 2013, 10 anos após a data em que a MP 183/2003 prorrogou o prazo de decadência de 5 para 10 anos, vide ementa abaixo transcrita:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO APLICAÇÃO DOS NOVOS TETO DO ART. 14 EC 20/98 E DO ART. 5º DA EC 41/03. BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTERIORMENTE AO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98. TEMPUS REGIT ACTUM, SALVO EXPRESSA RESSALVA LEGAL. CONSTITUCIONALIDADE DAS PORTARIAS MPAS 4883, DE 16 DE DEZEMBRO DE 1998 E MPS 12, DE 06 DE JANEIRO DE 2004. 
Em relação à prescrição, aplica-se a Súmula nº  85 do Superior Tribunal de Justiça. 
Quanto à decadência, a MP 183/2003, aumentou o prazo para dez anos.  Sendo assim, somente haverá decadência do direito à revisão dos benefícios a partir de 21 de novembro de 2013, quando se completar o prazo previsto na MP 183, de 20/11/2003.  
Concessão regular de benefício previdenciário deve obedecer, quanto aos critérios de cálculos da renda mensal inicial RMI, a legislação então em vigor.  Aplicação do princípio tempus regit actum.
As Portarias MPAS 4883/98, no seu art. 6º, e MPS 12/2004, no seu art. 2º, apenas regulamentam a aplicação imediata dos novos tetos aos benefícios com DIB em 16/12/98 e 31/12/2003, ou seja, a partir da vigência das EC n.º 20/98 (art. 14) e EC n.º 41/03 (art. 5o), respectivamente.”[4](MEUS GRIFOS)
 
               Por este entendimento, seria possível a aplicação do prazo decadência aos benefícios concedidos antes da entrada em vigor da lei. Contudo, este entendimento esquece que já havia norma anterior estabelecendo o prazo decadencial de 5 anos e simplesmente conta 10 anos a partir da Medida Provisória que somente prorrogou este prazo, MP 183/2003. 
 
               Trata-se de um entendimento que fere a lógica jurídica e, até mesmo, o princípio da razoabilidade. Há quem entenda que isto é uma questão de Justiça Social. Entendo justamente ao contrário. Justiça Social não se confunde com Justiça Assistencial. Justiça Social deve atender ao que for de melhor interesse para a sociedade, para o interesse público, e não para fazer caridade com o patrimônio alheio, como vem ocorrendo em detrimento do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). 
               
Apesar da alteração do prazo de 10 anos para 5, e posterior retorno para 10, desde 28.06.1997 sempre existiu o referido prazo decadencial. Para os casos em que o benefício da parte tenha sido concedido após a vigência da MP 1.523-9, de 27/06/1997, não há dúvidas quanto à aplicação do prazo decadencial de 10 (dez) anos ao direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão, estando o tema pacificado perante a doutrina e jurisprudência, tendo se formado o convencimento que as sucessivas MPs não interromperam o prazo decadencial.

Já para os benefícios cuja concessão antecedeu a publicação da medida provisória, o primeiro pagamento a ela posterior se deu até o dia 14 de julho de 1997. Assim, o prazo decadencial de dez anos começou a fluir em 01/08/1997, que é o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação (art. 103, LBPS).
 
               A mens legis da MP 183/2003, não foi o de criar um novo prazo decadencial, mas apenas o de prorrogar o prazo já existente em mais 5 anos, tanto que foi editada, estrategicamente, para entrar em vigor um dia antes de o prazo decadencial anterior começar a ter aplicabilidade prática. Só relembrando, a MP 183/2003 foi editada em 19/11/2003 e publicada em 20/11/2003, enquanto o prazo decadencial de 5 anos passaria a ter aplicabilidade em 21/11/2003.            
 
               Encontrei duas únicas decisões das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais no Rio de Janeiro que entendem que o prazo de decadência começa a ser contado de 1997 e não de 2003, aplicando, a meu ver, corretamente, a interpretação do art. 103, da L. 8.213/91. Contudo só não foi declarada a decadência porque ainda não havia transcorrido o prazo de 10 anos, vide trechos da ementa que abaixo transcrevo:

      PREVIDENCIÁRIO.  RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA.  INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE.  DECADÊNCIA.  PRESCRIÇÃO.  CONDIÇÕES SÓCIO-ECONÔMICAS QUE TORNAM INVIÁVEL A REABILITAÇÃO PROFISSIONAL.  RECURSO PROVIDO.
             Trata-se de recurso interposto pelo INSS contra sentença que o condenou a restabelecer auxílio-doença em favor do recorrida desde a data da cessação do benefício (10/5/1994).
             O recorrente aventa, em preliminar, a decadência do direito ao restabelecimento do benefício previdenciário, pois entre a data da decisão administrativa final que fez cessar o pagamento do auxílio-doença (17/9/1995) e a da propositura desta ação (25/1/2006) passaram-se do que os dez anos previstos no art. 103, caput, da Lei n.º 8.213/91.  Sob o mesmo tópico, argumenta que as parcelas vencidas há mais de cinco anos antes do ajuizamento da demanda estão irremediavelmente alcançadas pela prescrição, conforme dispõe o art. 103, §1º, da Lei n.º 8.213/91.  
(...)
             A análise cronológica do caso rechaça a idéia de prescrição do fundo de direito.
             Na época em que foi cessado o benefício, vigorava a redação original do art. 103 da Lei de Benefícios da Previdência Social que  trazia duas regras diferentes quanto à prescrição administrativa: a primeira, referente à prescrição do fundo de direito (“sem prejuízo ao direito do benefício...”), e a segunda, relativa à prescrição dos efeitos financeiros (“...prescreve em cinco anos o o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria...”).
             O texto legal só foi alterado em 1997, mas até então o direito a benefício previdenciário não estava sujeito à prescrição do fundo de direito – o que o INSS equivocadamente denomina decadência.  Não era sequer caso de aplicar o art. 1º do Decreto n.º 20.910/32, pois a Lei Previdenciária não era omissa no que respeita à qualquer das duas espécies de prescrição administrativas.
             Acontece que a Lei n.º 9.528/97, resultado da conversão da MP n.º 1.523-9, de 26/6/1997, alterou o art. 103, caput, da Lei n.º 8.213/91, e criou o prazo de 10 anos de prescrição para as hipóteses de violação de direito subjetivo em que estejam em jogo relações previdenciárias.  A modificação legislativa teve influência direta sobre a pretensão da recorrente, de modo que criou a prescrição de fundo de direito para a pretensão de revisão de ato de concessão ou rejeição de benefício previdenciário.  Somente a partir de 26/6/1997 começa a correr tal modo de prescrição. 
             Em 22/10/1998, o prazo em questão foi reduzido para 5 anos pela Medida Provisória n.º 1.663-15.  Como a diminuição do prazo não poderia surpreender os segurados, de forma a prejudicar o exercício do direito à revisão de ato administrativo, assentou-se o entendimento que a contagem do prazo supostamente decadencial passou a ser iniciada na data da vigência dessa MP.
             Em 19/11/2003 fio editada a Medida Provisória n.º 138/2003, convertida na Lei n.º 10.839/2004, que aumentou o prazo prescricional para 10 anos.  O restabelecimento do prazo anteriormente fixado deve ser compreendido de maneira a se contar 10 anos do fato que  supostamente violou direito subjetivo de segurado – no caso, o ato de indeferimento do benefício.
             Considerando que o ato do INSS foi tomado em setembro de 1995, ainda que se despreze o momento da intimação, e que o prazo de 10 anos de prescrição só se iniciou em 26/6/1997, é evidente que a exigibilidade do direito à revisão do ato administrativo não foi prejudicada uma vez que entre essa data e a do ajuizamento da demanda (25/1/2006) não passou mais de 10 anos.
(...)”[5](MEUS GRIFOS)
 
A outra decisão é a seguinte:

“REVISÃO DA RMI DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE. INCIDÊNCIA DA VARIAÇÃO OTN/ORTN NO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO DO BENEFÍCIO INSTITUIDOR. DECADÊNCIA DO DIREITO. APLICAÇÃO DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS 1523-9/1997, 1663-15/1998 E 138, CONVERTIDAS NAS LEIS 9.528/1997, 9.711/1998 E 10.839/2004 RESPECTIVAMENTE, BEM COMO DO ARTIGO 103 LEI Nº 8213/1991. RECURSO NÃO PROVIDO POR FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA.”[6]

Nesta decisão, o Juiz Federal relator, Dr. Silvio Wanderley do Nascimento Lima é enfático ao afirmar:

“Outra conclusão que nos parece evidente é a de que, em que pese a sucessão de normas tratando do tema, em verdade, a Medida Provisória nº 138/2003 não institui o prazo decadencial decenal, mas, tão-somente, o restabeleceu. Desse modo, o termo inicial do fluxo decadencial, como dito, deve ser contado da vigência da MP nº 1.523-9/1997.
Destarte, para os benefícios concedidos anteriormente à edição da Medida Provisória nº 1.523-9/1997, o termo inicial do prazo decadencial deve ser fixado no momento em que a aludida MP passou a ter vigência, ou seja, 28 de junho de 1997.
Por seu turno, com a devida vênia, não comungo do entendimento no sentido de que as disposições que instituíram o prazo decadencial para revisão darenda mensal inicial dos benefícios previdenciários somente sejam aplicáveis aos benefícios que lhes são posteriores.
Como cediço, a lei nova é aplicável a todos os fatos e situações presentes e futuras, ressalvadas apenas as hipóteses já estabilizadas e consolidadas sob o manto da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido.
Ora, no caso não há que se falar em coisa julgada, ante a ausência de qualquer pronunciamento judicial anterior.
De proteção ao ato jurídico perfeito também não se trata, eis que a pretensão autoral não é de ver afirmada a regularidade do ato concessório do benefício, mas sim de reconhecimento de que este foi produzido em desacordo com a ordem jurídica então vigente e, por conseguinte, deve ser revisto.
Por fim, de direito adquirido também não se trata, uma vez que as hipóteses de prescrição ou de decadência incidentes sobre a relação previdenciária se encontram insertas no contexto do regime jurídico a que se sujeita tal relação e, como sabido, a Suprema Corte, bastas vezes, asseverou inexistir direito adquirido a regime jurídico previdenciário.”[7] (MEUS GRIFOS)



III.3 – JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE VOLTA REDONDA/RJ E DUQUE DE CAXIAS/RJ

Os 1º e 2º Juizados Especiais Federais de Volta Redonda e 2º e 3º de Duque de Caxias têm reconhecido a decadência do direito de revisão dos benefícios previdenciários aos benefícios concedidos antes da MP que instituiu o prazo decadencial, a meu ver de forma correta.

Contudo, de acordo com a minha pesquisa, o primeiro Juiz Federal, ao menos no estado do Rio de Janeiro, que declarou a decadência ao direito de revisão mesmo aos benefícios concedidos antes de 1997 foi o Dr. Iório Siqueira D’ Alessandri Forti, que menciona inclusive posição do STF a respeito da aplicação das leis que modifiquem prazos prescricionais ou decadenciais:

“A questão tem por base a interpretação do art. 5o, XXXVI, da Constituição, devendo-se seguir a jurisprudência do STF para afirmar que os novos prazos são plenamente aplicáveis às relações em curso, desde que comecem a fluir da lei que os instituiu, não se computando o período pretérito:
“A prescrição em curso não cria direito adquirido, podendo o seu prazo ser reduzido ou dilatado por lei superveniente, ou ser transformada em prazo de decadência, que é ininterruptível.”
(STF, 1ª Turma, RE 21.341, DJ de 02/07/53)
“(...) 6. Os prazos de prescrição ou de decadência são objeto de disposição infraconstitucional. Assim, não é inconstitucional o dispositivo da Lei nº 9.526/97 que faculta ao interessado, no prazo de seis meses após exaurida a esfera administrativa, o acesso ao Poder Judiciário.
7. Não ofende o princípio constitucional do ato jurídico perfeito a norma legal que estabelece novos prazos prescricionais, porquanto estes são aplicáveis às relações jurídicas em curso, salvo quanto aos processos então pendentes.(...)”
(STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 1715/DF, DJ de 30/04/04).”[8]

Dissertando sobre o tema, FÁTIMA MARIA NOVELINO SEQUEIRA confere respeitável suporte doutrinário para a tese aqui defendida, in verbis[9]:

“Não me parece que o direito potestativo de obter revisão do ato de concessão se confunda ou integre o âmago do direito subjetivo às prestações previdenciárias. Os direitos são distintos, assim como seus efeitos. Além do que, sendo o prazo para exercício do direito potestativo fixado por lei, é perfeitamente possível que a lei nova o institua ou altere, majorando ou reduzindo, desde que não lhe atribua eficácia retroativa.
Ademais, a admitir-se o prazo decadencial afeto a cada benefício, de forma estanque, conforme os ditames da lei vigente à data da concessão, estar-se-ia instaurando tratamento injusto e desigual para idênticas situações jurídicas . Extrai-se, por outro lado, da exposição de motivos que acompanhou a proposta de edição da MP n.º 138/2003, o evidente intuito de ampliar o prazo decadencial, antes que os 5 anos anteriormente previstos se consumassem, de forma que a ampliação beneficiasse também os titulares de benefícios concedidos na vigência da Lei n.º 9.711/1998.
Portanto, entendo que a melhor interpretação é a que conclui que, em 28/06/1997, teve início de contagem o prazo decadencial de 10 anos quanto a todos os benefícios concedidos anteriormente, incindindo, desde então, o mesmo prazo sobre os benefícios posteriormente concedidos, já que a MP n.º 138/2003 tornou absolutamente ineficaz a redução introduzida pela Lei n.º 9.711/98, ao revogar norma específica antes da consumação do prazo de 5 anos.
Assim, segundo as normas vigentes, somente a partir de 28/06/2007 ter-se-á a consumação da caducidade do direito à revisão de atos de concessão, quanto a qualquer benefício até então concedido. (...)”. (grifou-se)

Outra questão que ainda será muito debatida diz respeito à data de início do prazo decadencial, mesmo para aqueles que entendem que se inicia a contagem a partir da edição da MP 1.523-9/1997. Para alguns, como os benefícios já haviam sido concedidos o prazo decadencial inicia-se a partir da data da entrada em vigor da Lei, devendo todas as ações pleiteando revisão de benefício previdenciário ajuizadas a partir de 28 de junho de 2007, deveriam ter sentenças de improcedência em que se declarariam a decadência. Para outros, deve-se observar a regra de início a partir do 1º dia do mês subseqüente ao pagamento, de modo que somente para as ações ajuizadas a partir de 01 de agosto de 2007 seria possível o reconhecimento da decadência (redação do caput, do art. 103, da L. 8.213/91, 2ª parte).



IV) CONCLUSÃO

Diante de tudo o que foi exposto, verifica-se que as ações onde o segurado ou dependente pleiteiem a revisão de seu benefício previdenciário, mesmo aqueles concedidos antes de 27 de junho de 1997, deverão ser julgadas improcedentes, reconhecendo a decadência ao direito de revisão, se o tempo entre a concessão ou a pratica de ato ilícito e o ajuizamento da ação ultrapassar mais de 10 anos, a conta da edição da MP 1.523-9/1997.

Isso porque “a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada” (art. 6º, caput, da LICC). No mesmo sentido, dispõe a Constituição Federal que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (art.5º, XXXVI). A regra, então, é da incidência imediata da lei, desde que não haja prejuízo ao trinômio ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. Não há, por outro lado, qualquer distinção relativamente ao conteúdo da lei – se ela institui norma de direito material ou de direito processual, se se trata de lei cogente ou supletiva, etc.

Não havendo qualquer distinção relativamente ao conteúdo da lei – se ela institui norma de direito material ou de direito processual, se institui lei cogente ou supletiva, etc. A regra é da incidência imediata da lei, com a ressalva do art. 5º, XXXVI, da Constituição.

Não há qualquer óbice ao ato jurídico perfeito, uma vez que, de acordo com expressa definição legal, “reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”. A questão referente a revisão de benefício previdenciário não diz respeito a ato jurídico perfeito. Afinal, qual seria este ato juridicamente perfeito, atacado pela Lei nova? Não é o de concessão do benefício, justamente porque este ato o segurado pretende modificar. Ora, somente haveria violação ao ato jurídico perfeito se o segurado pretendesse manter um ato administrativo que lhe fosse favorável, afetado pela Lei nova, o que não é o caso dos autos. Isto posto, a conclusão é imediata: a norma em comento não afeta o ato juridicamente perfeito. Ao contrário: preserva-o. O estabelecimento de uma norma prevendo o prazo para a prática de um ato novo, qual seja, a revisão do ato original, não viola ato jurídico perfeito algum, já que o ato de revisão sequer foi praticado.

Importante ressaltar que para uma análise mais aprofundada da jurisprudência a respeito da matéria, é imprescindível que nas ações judiciais atuais, para fins de PRÉ-QUESTIONAMENTO, se incite o magistrado a manifestar seu entendimento sobre a interpretação e alcance da norma constitucional do art. 5º, XXXVI da CRFB/88 e os efeitos da aplicação da Lei nova. E, também, expondo o seu posicionamento sobre a existência de direito adquirido a regime previdenciário e a possibilidade CONSTITUCIONAL da Lei nova criar um prazo decadencial ou prescricional para a revisão de atos administrativos praticados antes da entrada em vigor da legislação inovadora.



[1] Procurador Federal. Especialista em Direito Público e Tributário pelo Instituto A Vez do Mestre; Especialista em Direito Público e Direito Privado pela EMERJ/UNESA.

[2] Antes de Iniciar a abordagem do tema gostaria de agradecer ao Chefe da PFE-INSS em Volta Redonda/RJ, Dr. Gustavo Augusto Freitas de Lima, por toda a ajuda na elaboração e pesquisa desse estudo.

[3]AgRg no Ag 846.849/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12.02.2008, DJ 03.03.2008 p. 1

[4] Proc.: 2006.51.52.000466-8/01, julgado pela 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Rio de Janeiro, Relatora Juíza Federal Bianca Stamato Fernandes, julgado em 23/10/2007.

[5] Proc.: 2006.51.51.001892-0/01, julgado pela 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Rio de Janeiro, Relatora Juíza Federal Marcelo Luzio Marques Araújo, julgado em 23/10/2007.

[6] Proc.: 2007.51.51.072756-0/01, julgado pela 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Rio de Janeiro, Relatora Juíza Federal Silvio Wanderley do Nascimento Lima, julgado em 07/05/2008.


[7] Voto proferido no Recurso Inominado de nº 2007.51.51.072756-0/01, julgado pela 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Rio de Janeiro, Relatora Juíza Federal Silvio Wanderley do Nascimento Lima, julgado em 07/05/2008.

[8] Proc.: 2007.51.60.003382-3, 2º Juizado Especial Federal de São João do Meriti

[9]A Decadência e a Prescrição no Âmbito da Seguridade Social in Direito Previdenciário – Coordenação Marcelo Leonardo Tavares, Editora Impetus, 2005, p. 168/169.

domingo, 11 de maio de 2014

Advogado e atendimento em posto do INSS

Advogado e atendimento em posto do INSS
É direito do advogado, no exercício de seu múnus profissional, ser recebido no posto do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, independentemente de distribuição de fichas, em lugar próprio ao atendimento. Com base nessa orientação, a 1ª Turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se alegava ofensa ao princípio da isonomia, em decorrência de tratamento diferenciado dispensado ao advogado, em detrimento dos demais segurados. No caso, a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB tivera mandado de segurança concedido na origem para eximir os advogados da necessidade de se submeterem à distribuição de fichas nos postos do INSS. A Turma ressaltou que, segundo o art. 133 da CF, o advogado seria “indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Afirmou que essa norma constitucional revelaria o papel central e fundamental do advogado na manutenção do Estado Democrático de Direito, na aplicação e na defesa da ordem jurídica e na proteção dos direitos do cidadão. Considerou que o advogado atuaria como guardião da liberdade, considerada a atividade desempenhada e os bens jurídicos tutelados. Tendo isso em conta, afastou a assertiva de violação ao princípio da igualdade. Ponderou que essa prerrogativa não configuraria privilégio injustificado, mas demonstraria a relevância constitucional da advocacia na atuação de defesa do cidadão em instituição administrativa. Além disso, a Turma sublinhou que a alínea c do inciso VI do art. 7º da Lei 8.906/1994 (Estatuto da OAB) seria categórica ao revelar como direito dos citados profissionais ingressar livremente “em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado”. Salientou que essa norma daria concreção ao preceito constitucional a versar a indispensabilidade do profissional da advocacia. Reputou, ademais, incumbir ao INSS aparelhar-se para atender, a tempo e a modo, não só os profissionais da advocacia que se dirigissem aos postos de atendimento para cuidar de interesses de constituintes, mas também todos os segurados, pois se esperaria que o tratamento célere fosse proporcionado tanto aos advogados quanto ao público em geral. Vencido o Ministro Dias Toffoli, que dava provimento ao recurso extraordinário. Pontuava que as pessoas que não pudessem pagar advogado ficariam atrás, na fila, porque teriam de esperar o advogado constituído ser atendido primeiro, o que prejudicaria o hipossuficiente.RE 277065/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 8.4.2014. (RE-277065)

quarta-feira, 23 de abril de 2014

Audiência trabalhista - não ao Amadorismo

Prezados profissionais da justiça do trabalho, o objetivo desse artigo é desmistificar o posicionamento de alguns operadores do direito que insistem em mencionar que as audiências Trabalhistas não são dotadas da seriedade inerente a qualquer audiência.

Audiência não é campo para amadorismo e tampouco para riscos. Tutela-se o direito alheio e isso, por si só, já é de máxima importância e exige do advogado preparação, conhecimento e técnica (sim, técnica).
Conhecer do procedimento é tão importante quanto conhecer da ação, principalmente porque a audiência trabalhista tem como um de seus principais princípios o da oralidade e da verdade real sobre a forma, assim como, é na audiência trabalhista que as provas para o convencimento do juiz tem sua última oportunidade de serem produzidas.
Primeiramente cabe ressaltar brevemente característica de cada procedimento adotado na justiça do Trabalho, a saber:
Rito Sumário: Esse rito é regulado pela lei 5584/70 abrangendo as causas de pequeno valor que não excedam a dois salários mínimos. Tem como característica principal: as sentenças não permitem recursos, salvo se houve violação a constituição federal, portanto, fica limitado as questões constitucionais. O número de testemunhas por parte é de três.
Rito Sumaríssimo: O procedimento sumaríssimo foi estabelecido e incluído na CLT(arts. 852-A/852-I) pela Lei 9.957/00, sendo aplicável exclusivamente aos dissídios individuais com o objetivo de tornar o processo trabalhista mais célere. O procedimento sumaríssimo será aplicável às causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente no momento do ajuizamento da demanda, conforme estabelece o art. 852-A da CLT.
O parágrafo único do art. 852-A estabelece que estão excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que seja parte a Administração Pública Direta, autárquica e fundacional. Ao assim dispor, a lei do procedimento sumaríssimo segue o entendimento disposto no art. I e § 2º da Lei 9.099/95, que também estabelece o valor da causa e exclui expressamente as lides de interesse da Fazenda Pública.
O pedido, portanto, deverá ser certo (pedido claro) e determinado (o pedido deve ser um bem jurídico perfeitamente caracterizado na qualidade e na quantidade), indicando o valor correspondente. Não se admite a citação por edital, sendo dever do demandante indicar corretamente o nome e o endereço do demandado, resguardando a segurança do processo e a garantia do direito de defesa do réu.
Rito Ordinário: Estão submetidas a esse rito as ações cujo valor da causa exceda a 40 salário mínimos. A reclamação pode ser verbal ou escrita, admite-se a citação por edital e na fase instrutória pode cada parte apresentar até três testemunhas.
No direito do trabalho, temos três tipos de Audiência: 1.)Una ou Única (que acontece obrigatoriamente nos procedimentos sumários, determinados pelo valor da causa ou por determinação da distribuição) 2). Inicial (geralmente do Rito Ordinário) e 3.) Instrução (sequência da audiência Inicial, designada após a audiência inicial).
Na Audiência Una ou Única, todos os atos são realizados em uma única audiência. Primeiramente, tenta-se a conciliação. Sendo essa frustrada, a reclamada entregará a defesa, da qual o reclamante deverá lançar sua impugnação oralmente e após, inicia-se o depoimento das partes (reclamante/reclamado) e das testemunhas – que deverão comparecer independente de intimação, devendo sua convocação ser comprovada em caso de não comparecimento. Ao final da ação, caso relevante, os advogados terão 10 minutos para expressar as razões finais orais.
Importante saber: O depoimento das partes (Reclamante/Reclamado) deve ser requerido antes das testemunhas, logo após finda a proposta de conciliação.
Na Inicial, busca-se a conciliação. Sendo a conciliação frustrada, a reclamada entregará sua defesa, da qual o reclamante terá vista fora de secretaria para impugnação, designando-se nova audiência de instrução.
Na Audiência de Instrução e Julgamento, que é realizada após a audiência inicial, em data própria, serão produzidas, principalmente, as provas testemunhais e demais produções de provas requeridas pelas partes.
Na audiência, seja por qual rito for, seja Una ou fracionada, terá melhor desempenho o profissional que estiver melhor preparado tecnicamente, devendo ser desinibido, conhecedor da matéria fática e processual, e principalmente, que mantenha equilíbrio emocional e psicológico, preparado para qualquer eventualidade que possa acontecer durante a audiência (como um indeferimento de alguma pergunta ou testemunha – nesse caso o profissional deverá fazer constar na ata o indeferimento e seus protestos para fins de recurso futuro).
Caso haja necessidade de adiamento da audiência por ausência de alguma testemunha, manifeste o pedido imediatamente após a abertura da audiência, comprovando a intimação da testemunha, sob pena de preclusão.
A teor do parágrafo único do artigo 815 da CLT, o profissional deve saber que se, até 15 (quinze) minutos após a hora marcada, o juiz ou presidente não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de registro das audiências - Deve ser requerido ao diretor da Vara um termo de declaração de comparecimento e a audiência deve ser remarcada - contudo, vale lembar que tal regra só tem validade para a primeira audiência da pauta.
Sempre entregue com a contestação todos os documentos, sob pena de preclusão da prova documental. Só é admitida a juntada de documentos “novos” cujo o conhecimento só se deu após a juntada ou sua confecção se deu após a entrega da contestação.
Caso haja necessidade de produção de prova pericial, essa deve ser requerida na 01ª audiência, independente se essa é Una ou fracionada, devendo as partes apresentarem os quesitos e assistente técnico, conforme o rito adotado.
A ata deve ser lida e caso não conste todos os procedimentos e fatos ocorridos na audiência o advogado poderá recusar sua assinatura, peticionando imediatamente relatando os fatos, que poderá ser objeto de recurso e/ou ser reportado a corregedoria.
Profissional bem preparado, instruído e que conhece dos procedimentos inerentes ao desempenho de sua função é profissional respeitado, valorizado e que transmite credibilidade e confiança.
Diga NÃO ao amadorismo nos procedimentos da esfera Trabalhista.
Belo Horizonte, 22 de abril de 2014