AJA - Aldo_Julio_Advocacia: dezembro 2013

Direito Processual Civil

- Descumprimento de Decisão Cautelar

Problema angustiante no tocante às liminares, diz respeito ao seu descumprimento. Não é fato incomum na prática o descumprimento da ordem liminar por parte de autoridades, particulares e, até mesmo, por incrível que pareça, de magistrados, que se recusam a cumprir ordem emanada do Tribunal, dando ensejo a Reclamação.

Como é notório, a medida cautelar é de caráter predominantemente público e baseia-se na imperiosa necessidade de estabilidade ou equilíbrio na situação de fato, entre as partes, e tem como pressuposto uma situação de perigo (de dano) que ameaça a eficiência do processo principal em razão de prováveis mutações a ocorrer na duração temporal do mesmo processo.

A tutela pode ser feita mediante três espécies de providências: e fixação (seqüestro, antecipação de prova, exibição, etc), de regressão (atentado, busca e apreensão, etc) ou de aceleração do tempo (alimentos provisionais, guarda provisória de filhos, separação de corpos, etc).

A tutela pode incidir sobre coisas, pessoas e provas e sobre qualquer dos demais elementos do processo principal.

Como a liminar, normalmente, está marcada sob o caráter da urgência, é curial que o seu descumprimento, em algumas situações, pode frustrar totalmente o fim colimado pelo requerente, tornando a ordem liminar inócua.

Efetivamente, uma ordem judicial envolvendo liminar diverge das demais pela urgência com que normalmente deve ser atendida. O seu descumprimento, portanto, mais do que a qualquer outra ordem judicial, acarreta conseqüências graves.

A liminar, justamente pelo caráter emergencial com que deve ser cumprida, torna-se um alvo fácil de manobras, para aqueles contra quem é proferida. Basta que ela não seja, propositadamente, cumprida de imediato para que a sua execução posterior possa se tornar infrutífera.

Considerando que o processo cautelar compreende o processo de conhecimento (quanto ao fato) e processo de execução (quanto ao cumprimento da medida cautelar), temos que, forçosamente, analisar especificamente esses procedimentos, em especial o executório, quando abordamos o cumprimento da decisão cautelar. Nesse passo, deve-se ressaltar que o cumprimento da decisão cautelar, aqui interpretada como a decisão que concede a cautela, pode resultar numa obrigação de fazer ou não fazer, entregar coisa certa ou incerta.

Nesses casos e em tema de descumprimento de decisão cautelar, deve ser ponderado, segundo leciona o festejado Prof. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, in Comentários ao Código de Processo Civil, vol 4. Forense, e. 1.979, p. 308, que casos há em que raramente se conseguira a atuação compulsória do devedor faltoso para realizar a prestação determinada. Há, no caso, questões de ordem prática e ordem jurídica, criando obstáculos à execução forçada da medida. Subordinada a eficácia da medida ou cumprimento de uma obrigação a uma atividade ou abstenção do devedor, na ordem prática, fica a prestação na dependência de sua vontade, contra qual o Estado nem sempre dispõe do meio adequado para exigir o implemento específico. Na ordem jurídica, encontra-se o tradicional repúdio ao emprego da força contra a pessoa para constrangê-la ao cumprimento de qualquer obrigação, retratado no princípio geral em que nemo potest cogi ad factum (ou ninguém pode ser obrigado a fazer algo – que a lei não prescreve).

Daí o motivo pelo qual o Direito Romano proclamava que o inadimplemento das obrigações de fazer ou não fazer resolver-se-á sempre em indenização por perdas e danos, princípio conservado em toda a sua pureza pelo Direito Medieval e que foi contemplado pelo Código de Napoleão no artigo 1142.

Este princípio norteia o direito pátrio, pois a obrigação pode ser convertida em perdas e danos e multa, quando se cuidar de obrigação infungível (que só pode ser realizada pelo devedor), gerando a obrigação subsidiária.

Quando fungível a obrigação, admite-se a realização por terceiros, respondendo o devedor pelo pagamento.

Para analisarmos a questão do descumprimento da decisão cautelar (entendida como aquela que concede a medida), não se pode esquecer o regramento específico da execução, nas modalidades de fazer ou não fazer e de entregar coisa certa ou incerta, objetivo maior, em regra, do processo principal e cuja cautelar visa assegurar.

Naquelas hipóteses em que o pedido principal contiver preceito cominatório, que consiste na possibilidade de ser aplicada uma pena pecuniária, para o caso de ser descumprida a sentença que condenou o réu a uma obrigação de fazer ou não fazer, servindo como meio coativo de cumprimento da sentença, o descumprimento da cautela poderá ser convertido.

Dispõe o artigo Art. 461 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Parágrafo primeiro - A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível à tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

Parágrafo segundo - A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (artigo 287).

Parágrafo terceiro - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

Parágrafo quarto - O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

Parágrafo quinto - Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Parágrafo com redação dada pela Lei nº 10.444, de 07.05.2002 - DOU 08.05.2002).

Parágrafo sexto - O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.444, de 07.05.2002 - DOU 08.05.2002).

O artigo 461 foi inspirado no artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor. No entender de Cândido R. Dinamarco, em razão disso deve "ser interpretado em sistema com o artigo 83 daquele Código”.

Em palestra proferida na USP, ADA PELEGRINI GRINOVER analisou as modificações introduzidas pela Lei nº 8.952, nos seguintes termos:

O artigo 461 do CPC - introduzido pela Lei nº 8.952/94 -, retomando a redação do artigo 84 CDC, estabelece um avançado sistema de tutela jurisdicional nas obrigações de fazer ou não fazer, adotando um misto de astreintes (imposição de multas para persuadir o obrigado ao adimplemento) e de medidas sub-rogatórias, capazes de levar, independentemente da colaboração do devedor, a resultado prático equivalente. Várias conseqüências extraem-se do dispositivo:

a) O artigo 461 aplica-se a todas as obrigações de fazer ou não fazer, fungível ou infungível, com a observação de que a tutela específica das obrigações de prestar declaração de vontade continua subsumida ao regime próprio dos artigos 639/641 do CPC, que não sofreram alteração.

b) A última opção da lei é a conversão da obrigação em perdas e danos, cabível apenas a requerimento do autor ou quando impossível à tutela específica ou a obtenção de resultado prático equivalente.

Mesmo em caso de conversão, contudo, as perdas e danos serão cumuláveis com a multa, dada a diversa finalidade de uns e outra.

c) A regra é as tutelas específicas, atingíveis pelo sistema de multas (astreintes) ou pela determinação de providências capazes de assegurar o resultado prático equivalente ao adimplemento (medidas sub-rogatórias).

d) Caberá à sensibilidade do juiz optar entre as astreintes, cumulá-las com as medidas sub-rogatórias capazes de levar ao resultado prático equivalente ao adimplemento, ou decidir pela tomada imediata e exclusiva destas.

e) Se o juiz optar pela multa, que independe de pedido do autor, deverá fixar prazo razoável ao obrigado para o cumprimento do preceito.

f) A determinação de cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer pode vir em sentença final ou ser provisoriamente antecipada, na presença do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", liminarmente ou mediante justificação prévia, neste último caso com citação do réu.

g) Descumprindo o preceito, passa-se às medidas executivas lato sensu, no mesmo processo de conhecimento já instaurado: a multa torna-se exigível - a partir de preclusão interlocutória ou da sentença - e, sempre que possível, o juiz procederá à tomada das providências sub-rogatórias exemplificadas no par. 5º do artigo 461, para atingir o resultado equivalente ao adimplemento, sem necessidade de processo de execução.
Quid inde dos artigos 631 usque 638 e 644 - 645 CPC, que continuam prevendo um processo de execução ex intervallo para as obrigações de fazer ou não fazer?

Antes de tudo, encontrarão aplicação à execução das obrigações reconhecidas em título extrajudicial, segundo previsão do novo artigo 632 (introduzido pela Lei 8953/94). Quanto às obrigações estabelecidas em título judicial, a necessidade de processo de execução será sempre residual, ou seja, cabível quando a imposição de astreintes e ou as providências sub-rogatórias não tiverem conseguido atingir seus objetivos, ou até mesmo quando as partes pretenderem o reforço ou a redução da multa.

Essa interpretação é de rigor, sob pena de negar-se vigência ao artigo 461 CPC, uma das disposições mais revolucionárias do novo processo civil brasileiro.

Dentre as alterações trazidas pela Lei nº 10.444/2002, foi incluída no § 5º do art. 461 do CPC a "imposição de multa por tempo de atraso", esta decorrente do descumprimento da obrigação e em harmonia com as outras medidas de efetivação ou de alcance do resultado prático equivalente. Independentemente de pedido da parte, o juiz poderá determiná-la, bem como assim fará diante das outras medidas que constam do rol exemplificativo desse parágrafo.

E ainda, houve uma pequena modificação neste § 5º, quanto à "requisição de força policial", pois a Lei nº 10.444/2002 deixou em evidência que fica a critério do juiz reconhecer a necessidade de aplicá-la.

O § 6º foi acrescentado ao art. 461 pela Lei nº 10.444/2002, na qual a multa a que se refere esse dispositivo é de natureza coercitiva e não tem caráter indenizatório em decorrência de danos, mesmo que posteriormente seja revertida ao autor.

A multa cominada é exigível enquanto for possível ao devedor realizar a pretensão do autor; diante desta situação, o seu valor ou periodicidade pode ser afetado pelo decorrer do tempo, tornando-se excessivo ou insuficiente para coagir o devedor a cumprir a obrigação. Daí, a hipótese de se aplicar o § 6º, que permite a revisão desta multa, sendo que cabe à parte requerê-la ou pode o juiz decidir de ofício, suscitando efeitos ex nunc.

É de entendimento doutrinário que não há preclusão quanto à revisão de multa, no entanto, é passível de preclusão o período que antecede a revisão, visto que não houve impugnação em momento oportuno.

O art. 461-A é aplicável nos casos de descumprimento na entrega de coisa, considerando que o autor não possui título executivo extrajudicial. Quando possuidor de título executivo extrajudicial, o autor deve se valer do processo de execução conforme art. 621 do CPC, sendo permitido o emprego dos meios de efetivação do art. 461 do CPC.

A entrega disciplinada neste art. 461-A pode tratar de coisa "certa" ou "incerta". Pontes de Miranda, citado por Alcides de Mendonça Lima, ensina: “coisa certa é a coisa individuada. As características apontadas só as tem a coisa que se há de prestar" (infungível), enquanto que a coisa incerta é determinada somente pelo gênero e quantidade (fungível)”.("Comentários ao Código de Processo Civil", 7ª edição, 1991, vol. VI, p. 614, Editora Forense, RJ)

Assim como no art. 461 CPC, não trata aqui de execução propriamente dita, mas sim de efetivação da sentença, manifestando-se com uma ordem de cumprimento. Destarte, em se tratando de processo de conhecimento, partindo da aplicação do art. 461-A, a sentença prolatada deve ser efetivada, daí a importância desta conter o prazo fixado para o cumprimento da obrigação.

Buscando efetivar a sentença, dada hipótese de descumprimento da obrigação no prazo determinado ou entrega de bem diverso, consoante o § 2º, no caso de bem móvel, será expedido mandado de busca e apreensão, enquanto que no caso de bem imóvel, expede-se mandado de imissão na posse, sempre em favor do credor.

A multa diária imposta ao devedor que descumpre a ordem independe de mandado, no entanto, ela passa a incidir quando expirado o prazo para o cumprimento da obrigação e cessa apenas quando ocorre à entrega da coisa, seja de forma voluntária ou coercitiva.

No que tange a elaboração da petição inicial, tendo por objeto coisa incerta, cabendo a escolha ao credor, este deverá individualizá-la na inicial, enquanto que cabendo a escolha ao devedor, o autor peticionará determinando gênero e quantidade, cabendo ao réu a escolha e incumbindo-lhe a entrega no prazo fixado judicialmente.

O § 3º do art. 461-A do CPC buscou adaptar o dispositivo, em toda a sua amplitude, ao artigo 461 já existente no CPC, admitindo inclusive a tutela antecipada, ou seja, a entrega antecipada do bem almejado pelo autor.
Não envolvendo, por qualquer forma, na forma anteriormente posta a decisão cautelar, como solucionar essa questão, qual seja: existe alguma sanção a ser aplicada para os casos de descumprimento de ordem liminar?
Não dispomos, no nosso sistema, de instituto semelhante ao contempt of court do direito anglo-americano – meio de coação para cumprimento de ordens judiciais. Este, como explica Jorge Walter Peyrano, com esteio no magistério de Molina Pasquel, “es una forma de coacción personal tendiente a que se cumplimenten los mandatos judiciales. Su naturaleza es intrinsecamente ejecutiva y no primitiva”. O instituto mencionado tem se revelado tão eficaz, que Jorge Walter Peyrano chega a propugnar sua adoção nos diversos sistemas, de institutos semelhantes, como meio de repressão à desobediência a ordens judiciais.

No direito brasileiro, no entanto, a mingua de instituto semelhante, alguns autores admitem o emprego da pena de prisão, especialmente no tocante à liminar cautelar.

Nesse sentido é a incisiva lição de Luiz Guilherme Marinoni, que doutrina:

“No que concerne à tutela cautelar, não temos dúvida em admitir o emprego da pena de prisão. A tutela cautelar, justamente por ser imprescindível à própria eficácia e seriedade da função jurisdicional, pode ir além da tutela definitiva”.

Na doutrina, com exceção da posição pioneira de Donaldo Armelin, Priscila Corrêa da Fonseca e Ovídio A. Baptista da Silva, que foram os únicos a cogitarem sobre a possibilidade de aplicação da pena de prisão como meio hábil para a efetiva atuação do comando provisório, é certo que ela não tem encontrado a receptividade desejada, em virtude da ausência de previsão legal no Código de Processo Civil prevendo a possibilidade da aplicação da pena de prisão.

Para Priscila Corrêa da Fonseca: “Conquanto a perspectiva de imposição da sanção privativa da liberdade concorresse indubitavelmente para lograr o cumprimento do provimento cautelar, o certo é que, entre nós, encontra ela óbice intransponível na previsão do art. 153, § 17, da Lei Maior”.

Donaldo Armelin, no entanto, em valioso artigo, pontificou: “urge dotar o Judiciário de instrumentos processuais que, através de coação indireta, inclusive pertinente à restrição da liberdade individual, permitam alcançar a garantia de uma tutela jurisdicional satisfeita plena e exaustiva. Não se cogita de advogar a prisão por dívida, mas sim a restrição de liberdade por descumprimento de ordem judicial legítima. A isso não está inibido o Legislador Ordinário, pois a garantia individual insculpida no artigo 153, § 17, da Constituição Federal, apenas veda a prisão civil por dívida”.

Com efeito, o art. 5.º, inc. LXVII, da CF/1988, enuncia apenas que “não haverá prisão civil por dívida”. Vale registrar que a Lei de Falências, em seu art. 186, inc. VI permite a prisão do falido que deixa de promover a entrega dos livros e o próprio Código de Processo Civil, em seu art. 885, determina “a prisão daquele que recebeu o título cuja apreensão já houvera sido decretada”.

O direito alemão prevê expressamente a prisão civil na execução das obrigações de fazer, conhecida como Zwangsstraf, no § 888 da ZPO, enquanto que o direito anglo-americano, conforme já acentuado, regula o contempt of court.

Portanto, se fosse verdade que a pena de prisão por descumprimento de ordem judicial atenta contra os “direitos fundamentais da pessoa humana, não se compreenderia como ordens jurídicas defensoras extenues dos direitos, liberdades e garantias do cidadão, como o são as da Alemanha e da Inglaterra, zelando por uma tradição secular, continuassem a manter tais instrumentos”. Como bem advertiu Donaldo Armelin, é mister “deixar de lado o feiticismo da tutela a ontrance da liberdade do infrator que privilegia litigante recalcitrante e desmoraliza o Juízo, inibido nesse particular de fazer valer o seu imperium”.

Com efeito, num Estado de direito é inconcebível que o destinatário da liminar arroste a ordem judicial, desrespeitando-a acintosamente, através da utilização de artifícios escusos ou manobras fraudulentas. Urge, pois de lege ferenda, que seja introduzido em nosso direito figura assemelhada ao contempt of court.

Isso porque, de lege lata, nossa legislação é falha no caso de desobediência a uma liminar. Não existem, lamentavelmente, instrumentos hábeis a garantir sua eficácia.

Via de regra, a punição para quem desobedecer a uma ordem liminar é obtida recorrendo-se ao direito penal. E o recurso ao direito repressivo é sintomático da manifesta fragilidade do sistema processual brasileiro disciplinador da prestação da liminar, seja nas ações cautelares, mandados de segurança, ações possessórias etc.

A imposição das penas oriundas das práticas por crime de resistência, desobediência ou desacato, conforme o caso (CP, arts. 329, 330, 331) – como bem ressalta Priscila Corrêa da Fonseca – “não faz com que se logre a efetivação do provimento acautelatório. Serve ela, tão-somente, como meio de coerção, sem que, por seu intermédio, se atinja o fim diretamente buscado”.

Antônio Cezar Lima da Fonseca defende, para os casos de descumprimento de liminar por autoridade pública em mandado de segurança, a configuração do delito de prevaricação previsto no art. 319 do Código Penal.

No caso dos interditos possessórios, especialmente no concernente à ação de reintegração de posse, havendo recalcitrância no cumprimento da ordem liminar, é possível enquadrar o requerido na prática de crime de apropriação indébita, capitulado no art. 168 do CP, em se tratando de coisa móvel.

Por enquanto, a mingua de outros meios para lograr a efetividade da medida liminar,a saída continua sendo o recurso à força policial, cujo remédio tem se revelado eficaz na prática para alcançar o cumprimento de diversas modalidades de ordens judiciais (v.g., do art. 362 do Código Penal).

Na Itália, outrossim, o eminente Carlo Calvosa já preconizava a utilização do “ausilio attivo della forza pubblica” para lograr o cumprimento dos provimentos de urgência.

Por fim, além do recurso à força policial, é perfeitamente possível o encaminhamento pelo juiz ao Ministério Público, dos documentos hábeis para o oferecimento de denúncia contra a autoridade pública ou o particular que arrostou a ordem liminar.

Dr. DINO BOLDRINI NETO
Mestrando em Processo Civil

Bibliografia:

Betina Rizzato Lara, Liminares no processo civil, cit., p. 72
Medida cautelar innovativa, Buenos Aires, 1981, Depalma, p. 117.
Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória, 1992, Editora RT, p. 135.
A Tutela Jurisdicional Cautelar, cit., p. 136.
Suspensão de Deliberações Sociais, 1986, Editora Saraiva, p. 133.
Curso de processo civil, Porto Alegre, Fabris, 1990, vol. 2, p. 256.
Suspensão de deliberações sociais, cit., p. 133.
A Tutela Jurisdicional Cautelar, cit., p. 136/137.
Nesse sentido, Priscila Corrêa da Fonseca, Suspensão..., cit., p. 133; Luiz Guilherme Marinoni, Tutela cautelar..., cit., p. 136.
Cf. Aldo Frignani, L’ Injunction nella “Common Law” e L’ Inibitória nel Diritto Italizano, Milano, Giuffrè, 1974, p. 599. No mesmo senso, Priscila Corrêa da Fonseca, Suspensão..., cit., p. 133; Luiz Guilherme Marinoni, Tutela cautelar..., cit., p. 136.
Ovídio A. Baptista da Silva, Curso..., cit., p. 256.
“A tutela jurisdicional cautelar”, cit., p. 137. Em outra passagem, o mestre Donaldo Armelin ressalta que: “Vários Estados democráticos prevêem medidas dessa natureza que não podem, por si mesmas, serem caracterizadas como de exceção ou ditatoriais. A figura do contempt of court do direito anglo-saxônico está aí para demonstrar como a sanção indireta por descumprimento de ordem judicial pode ensejar a perda da liberdade, quando isto faz mister” (cf. Donaldo Armelin, art. cit., p. 137).
Suspensão..., cit., p. 133/134.
“Da liminar no mandado de segurança”, cit., p. 29. Ver ainda sobre descumprimento de liminar em mandado de segurança, Milton Flacks, “Mandado de segurança: ineficácia liminar pelo decurso do prazo”, RP 13/66 e ss.
II processo cautelare (I sequestri e i provvedimenti d’ urgenza), Torino, 1970, Unione Tipográfico-Editrice Torinese, p. 815.
VIEIRA, Leandro. Tutela inibitória (preventiva): uma análise crítica do atual modelo de tutela estatal. Em Jurid 8.0 28ª Ed., 2003, doutrina cível nº 725

Dr. DINO BOLDRINI NETO

Fonte: http://www.advocaciacarrara.com.br/artigos.php?id=45&action=exibir

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sábado, 21 de dezembro de 2013

segunda-feira, 16 de dezembro de 2013

Direito Processual Civil

segunda-feira, 9 de dezembro de 2013

DIREITO PROCESSUAL - Cálculo de Descontos Concomitantes de Pensão Alimentícia e IRRF

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DIREITO PREVENCIÁRIO - Diretrizes para Estudos de Aderência de Premissas Atuarias estnão na IN-07/2013. A Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) publicou no DOU, na última sexta-feira (13/12), a Instrução Previc nº 7, de 12/12/2013, que estabelece as diretrizes para o estudo de aderência da taxa de juros e demais hipóteses atuariais. Adicionalmente, as já normas que tratam da matéria – aderência de hipóteses atuariais (Resoluções CGPC 13/2004, CGPC 18/2006 e CNPC 9/2012), essa nova norma da PREVIC traz as orientações e procedimentos a serem adotados pelas entidades na realização dos estudos técnicos que visem atestar a adequação e aderência de hipóteses biométricas, demográficas, econômicas e financeiras dos planos de benefícios. Em seu comunicado, a PREVIC registra que o normativo está em conformidade com os itens 2.4 e 4.1 do Anexo à Resolução CGPC nº 18, de 28 de março de 2006, alterada pela Resolução CNPC nº 09 de 29 de novembro de 2012. A Instrução entrou em vigor na data de sua publicação, porém terá eficácia, prudentemente, a partir das avaliações atuariais de encerramento do exercício de 2014. A IN estabelece uma validade máxima de 03 (três) anos para os estudos de aderência, excetuando aqueles produzidos para a fixação da taxa de juros e crescimento salarial e se o caso envolver entidade com plano em déficit superior a 10% das provisões matemáticas. A norma não definiu o momento em que as entidades realizam tais estudos. Comumente estes começam a ser produzidos com bastante antecedência, geralmente em meados do exercício, e depois os resultados são atualizados para dezembro pelo método de “recorrência”. Agora tais estudos, devem observar o prazo de máximo 6 (seis) meses entre a base de dados utilizada (dezembro de cada ano anterior) e o mês em que o atuário realiza o seu trabalho. Veja a íntegra da IN em: http://www.previdencia.gov.br/wp-content/uploads/2013/05/INSTRU%C3%87%C3%83O-PREVIC-N%C2%BA-07-DE-12.12.2013.pdf